DGL 2008.16: Mere om partshøring i personalesager

Af Jon Andersen og Elizabeth Bøggild Nielsen, Folketingets Ombudsmand

Artiklen er en opfølgning på artiklen i U 1999B.25 [DGL 2008.13].

1. Emneafgrænsning

I 1999 skrev vi en artikel her i ugeskriftet om partshøring i offentlige personalesager. Artiklens formål var at skabe overblik over den ganske omfattende praksis om spørgsmålet. I mellemtiden er der kommet megen ny praksis til. En del tvivlsomme spørgsmål har fundet en afklaring, praksis er på nogle punkter blevet ændret, og der har vist sig helt nye problemer. I denne artikel opdaterer vi retsstillingen.

2. Partshøringsreglen i forvaltningslovens § 19

2.1. Afgørelsesbegrebet i forvaltningslovens § 2, stk. 1

Det er en betingelse for anvendelsen af forvaltningslovens § 19, at der er tale om en sag, hvori »der er eller vil blive truffet afgørelse« af en offentlig forvaltningsmyndighed, jf. § 2, stk. 1. Spørgsmålet om, hvilke dispositioner der må anses for forvaltningsretlige afgørelser, er gentagne gange dukket op i praksis.

I FOB 1998.139 gav Folketingets Ombudsmand udtryk for, at manglende tildeling af lokalløn til en (indstillet) ansat måtte anses for en afgørelse i forvaltningslovens forstand. Ombudsmanden lagde vægt på, at den ansatte ikke var medlem af den forhandlingsberettigede organisation, hvorfor der ikke var en gensidig aftale i forhold til den ansatte, som derfor burde have fået meddelt en skriftlig begrundelse for afslaget. Da spørgsmålet ikke kunne anses for utvivlsomt, fandt ombudsmanden ikke grundlag for at udtale kritik i sagen. Ombudsmandens fortolkning blev tilsidesat i U 2005.2111 H, som fandt, at tildeling af lokalløn sker ved aftale og derfor ikke kan betragtes som en afgørelse.

Tildeling af lokalløn skal således anses for et aftaleforhold - også for de ansatte, der ikke er medlem af den forhandlingsberettigede organisation - der falder uden for forvaltningslovens anvendelsesområde. I U 2006.657 V blev en beslutning om ikke at tildele lokalløn til to ansatte, som gennem flere år forgæves var blevet indstillet hertil, underkendt som ugyldig på grund af fagforeningsmagtfordrejning. Arbejdsgiveren, Forsvarskommandoen, blev pålagt at betale de pågældende erstatning svarende til de puljebeløb, de var blevet indstillet til. Offentlige arbejdsgiveres beslutninger om lokalløn har således en blandet retlig status; de er ikke afgørelser i forvaltningslovens forstand, men er på den anden side offentligretlige tilkendegivelser, som er undergivet de generelle forvaltningsretlige grundsætninger om skønsudøvelse.

Ombudsmanden har også antaget, at en arbejdsgivers stillingtagen til, om en ansat var berettiget til en særlig godtgørelse som kompensation for ulemper eller andre særlige forhold i tjenesten, er en afgørelse, jf. FOB 2001.189. Da der i disse tilfælde ikke er tale om indgåelse af aftaler, men om arbejdsgiverens anvendelse af et allerede etableret retsgrundlag, påvirkes udtalelserne formentlig ikke af Højesterets dom i lokallønssagen.

Et andet spørgsmål, som har givet anledning til tvivl, er, om afskedigelse kan gennemføres ved aftale med den virkning, at arbejdsgiveren fritages for blandt andet partshøringspligten. I flere udtalelser, bl.a. FOB 1998.491, tilkendegav ombudsmanden, at der ikke var hjemmel til at indgå sådanne aftaler, og fandt derfor, at de aftaler, som var indgået i sagerne, måtte sidestilles med afgørelser om uansøgt afsked og dermed omfattet af partshøringspligten. I U 2005.616 H underkendte en enig Højesteret denne opfattelse. Højesteret lagde til grund, at der ikke var noget til hinder for, at offentlige arbejdsgivere kan indgå aftaler om forligsmæssig fratræden, og sådanne aftaler kan gøre op med eventuelle sagsbehandlingsfejl i det forudgående forløb, som fx tilsidesættelse af notatpligten, mangelfuld partshøring eller manglende begrundelse. Samme dag afsagdes en tilsvarende dom, som er gengivet i U 2005.622 H.

En arbejdsgiver kan således indlede en afskedigelsessag mod en medarbejder, og hvis den ansatte er indforstået med at indgå en aftale om afskedigelse - eventuelt mod passende vederlag - betyder aftaleformen, at forvaltningslovens sagsbehandlingsregler ikke finder anvendelse på afskedigelsen. I U 2005.1405 V blev det lagt til grund, at en fratrædelsesaftale kan være ugyldig ikke blot på aftaleretligt grundlag, men også på grund af hjemmelsmangler, inkompetence og inhabilitet. Aftaler om afsked har altså samme blandede retlige status som beslutninger om lokalløn.

Højesterets domme om aftalt afskedigelse har haft til følge, at ombudsmanden har besluttet, at han normalt må afstå fra at undersøge sager om fratrædelsesaftaler, idet der ved aftalen på en bindende måde kan være gjort op med enhver retlig indsigelse imod afskedigelsens lovlighed, jf. FOB 2005.598.

Ombudsmanden mente i FOB 2001.199, at et afslag på en ansøgning fra en medarbejder om uddannelsesorlov var et afslag på at indgå aftale, som ikke var omfattet af afgørelsesbegrebet.

Afskedigelser, der ikke beror på aftale, anses fortsat for afgørelser i forvaltningslovens forstand, se eksempelvis FOB 2006.631 og U 2007.537 H. Det gælder også afskedigelser i prøvetiden, jf. U 2000.2552 Ø. Forvaltningsloven gælder naturligvis også i forbindelse med bortvisning af en medarbejder, altså afskedigelse uden varsel, jf. U 2000.1357 H og U 2007.692 Ø.

Forflyttelser, dvs. ændringer af de ansattes stillingsforhold i strid med aftalens forudsætninger eller ud over »tålegrænsen« i tjenestemandslovgivningen, må retligt set karakteriseres som en afskedigelse fra den hidtidige stilling samtidig med ansættelse i en ny stilling. Folketingets Ombudsmand har derfor lagt til grund, at der er tale om afgørelser, hvorpå forvaltningsloven finder anvendelse, se bl.a. FOB 1999.524, FOB 2000.199, FOB 2002.105, FOB 2003.192, FOB 2003.527, FOB 2003.623 og FOB 2003.644.

Ændringer af stillingsforhold, som ikke har karakter af forflyttelser, gennemføres principielt ved tjenestebefalinger, og disse beslutninger falder uden for afgørelsesbegrebet og er derfor ikke undergivet partshøringspligt efter forvaltningslovens § 19. Ombudsmanden har dog i flere sager udtalt, at god forvaltningsskik tilsiger, at arbejdsgiveren forudgående hører de ansatte om en påtænkt indgribende tjenestebefaling alligevel; se fx FOB 1993.348, hvor en skolelærer efter 34 år ved en skole blev fundet overtallig og flyttet til en anden skole, og FOB 1998.423 om overførsel til jobbørs pga. besparelser.

Beslutninger om stillingsændringer, som er begrundet i bebrejdelsesværdige forhold hos den ansatte, må dog betragtes som afgørelser i forvaltningslovens forstand med deraf følgende pligt til partshøring, jf. FOB 2003.623, FOB 2005.258, FOB 2005.369 og U 2008.636 H. Højesteretsdommen drejede sig om en tjenestemandsansat skolelærer, der efter 27 år ved samme skole uden partshøring blev flyttet til en anden skole på grund af samarbejdsvanskeligheder med ledelsen. Et flertal i Højesteret (5 ud af 7 dommere) tiltrådte og uddybede denne opfattelse ved at henvise til, at overflytningen »indebar en væsentlig forandring af hendes arbejdsforhold . . .«, samt at den blev truffet på grundlag af en indstilling ». . . som omtalte en række konkrete forhold, der blev bebrejdet (hende) . . .«. To dommere anså ikke beslutningen for en afgørelse og tillagde det afgørende betydning, at der formelt var tale om en tjenestebefaling om flytning inden for ansættelsesområdet.

Beslægtet med de ovennævnte tilfælde er anvendelse af advarsler og tjenstlige irettesættelser som et led i udøvelsen af arbejdsgiverkompetencen. I FOB 2003.644 fandt ombudsmanden, at en indskærpelse til lederen af en ungdomsskole om at ændre ledelsesstil måtte anses for en afgørelse, som var omfattet både af forvaltningslovens § 19 og af den ulovbestemte udvidede partshøringspligt, jf. også FOB 2003.192. I U 2001.423 H lagdes det af landsretten til grund, at en forlængelse af prøvetiden for en kirketjener på grund af samarbejdsvanskeligheder var en afgørelse.

I sager, hvor arbejdsgiveren skal undersøge, om den ansatte har gjort sig skyldig i tjenesteforseelser, vil arbejdsgiveren ofte have behov for at fjerne den pågældende fra arbejdspladsen, mens undersøgelsen sker. Arbejdsgiveren kan træffe en beslutning om at fritage den pågældende for tjeneste - sende vedkommende hjem - med fuld løn. Spørgsmålet er, om sådanne beslutninger skal anses for afgørelser. I U 2007.651V blev en skolelærer sendt hjem med fuld løn, umiddelbart efter at kommunen havde modtaget underretning fra Rigsadvokaten om, at vedkommende var tiltalt for vold af særlig farlig karakter, idet hun under et skænderi havde stukket sin samlever med en kniv. Beslutningen om tjenestefritagelse blev meddelt på et møde, hvor skolelæreren bekræftede det hændelsesforløb, der lå til grund for den strafferetlige tiltale. Senere blev læreren - efter i den forbindelse at være blevet partshørt - afskediget på grund af manglende dekorum, selv om hun i mellemtiden var frifundet under straffesagen på grund af manglende bevis for forsæt. Hverken byretten eller landsretten fandt, at der var tilsidesat sagsbehandlingsregler i sagen. Landsretten udtrykte sig på denne måde:

»Fritagelsen for tjeneste skete efter det oplyste uden indskrænkninger af løn eller andre rettigheder efter ansættelsesforholdet, og under hensyn til den tvivl, der i lyset af det fremkomne bestod om hendes mulighed for at blive i sin stilling, må det anses for et led i den almindelige ledelsesfunktion inden for ansættelsesforholdets rammer, at K kommune traf beslutning om tjenestefrihed som sket med henblik på nærmere afklaring af spørgsmålet om A's fortsatte ansættelse. Afgørelsen herom er derfor ikke omfattet af reglerne om partshøring, herunder forvaltningslovens § 19 . . .«

I modsætning til forflyttelser, advarsler og irettesættelser er tjenestefritagelse ikke en sanktion, men et forberedende skridt med henblik på fastsættelse af en sanktion. Heri ligger formentlig forklaringen på, at de sidste ikke anses for afgørelser, mens de første gør.

Hvis en ansættelse er sket på vilkår, der ikke er hjemmel til, har arbejdsgiveren både ret og pligt til at rette forholdet. En sådan rettelse må i givet fald gennemføres som en annullation af den første ansættelse og en ny ansættelse på de korrekte vilkår. En sådan annullation anså ombudsmanden i FOB 2006.569 for en afgørelse, som både krævede partshøring og begrundelse, jf. også FOB 2000.199 og 2002.105.

2.2. »Offentlig forvaltningsmyndighed«

Forvaltningsloven gælder for alle dele af den »offentlige forvaltning«, jf. forvaltningslovens § 1, stk. 1. Modsætningsvis følger, at loven ikke gælder for offentlige myndigheder, som ikke har karakter af forvaltningsmyndigheder, eller for private virksomheder.

I U 2006.782 H var spørgsmålet, om Handelsskolen i Silkeborg var forpligtet til at partshøre en adjunkt forud for afskedigelsen af hende i forbindelse med en personalenedskæring. Skolen gjorde gældende, at den ikke var omfattet af forvaltningsloven, og fik medhold i dette anbringende. Landsretten, hvis præmisser blev tiltrådt af Højesteret, anførte bl.a.:

»Silkeborg Handelsskole blev i sin tid etableret på privatretlig grundlag og er nu en selvejende institution, der ifølge skolens vedtægter ledes af en bestyrelse. Skolen er ikke undergivet statslig revision, men har en selvstændig revisor. Efter lov om erhvervsskoler, der var gældende, da afskedigelsen fandt sted, havde Undervisningsministeriet ikke instruktionsbeføjelse over for skolen. Det forhold, at skolens drift i det væsentlige finansieres af staten, at skolens ledelse skal overholde en række generelle vilkår om drift og administration, og at Undervisningsministeriet er rekursmyndighed i visse klagesager, medfører ikke, at skolen kan anses for en del af den offentlige forvaltning. Det må derfor lægges til grund, at skolen ikke er omfattet af forvaltningsloven, hvilket støttes af, at man i § 5, stk. 5, i den dagældende lov om erhvervsskoler, har fundet det påkrævet at foreskrive, at visse bestemmelser i forvaltningsloven skal anvendes ved administration af erhvervsskolerne. Landsretten finder endvidere ikke, at skolen som følge af Undervisningsministeriets henstilling af 16. maj 1997 eller på andet grundlag var forpligtet til at foretage partshøring i forbindelse med afskedigelsen.«

Det interessante er ikke alene dommens kategorisering af skolen som privat, men også afvisningen af at anerkende, at der på andet grundlag end forvaltningsloven gjaldt et krav om partshøring i det foreliggende tilfælde. På dette punkt bryder dommen med U 1971.830 V, som - længe før forvaltningslovens ikrafttræden - antog, at en afskedigelse fra en teknisk skole, der var oprettet på nogenlunde samme måde som Handelsskolen i Silkeborg, var uberettiget, blandt andet fordi der ikke var partshørt.

På visse områder er forvaltningsloven ved særlov blevet udvidet til at gælde for private. Det er eksempelvis sket i § 43, stk. 2, i den sociale retssikkerhedslov. Når en myndighed overlader opgaver efter den sociale lovgivning til »andre end offentlige myndigheder«, er disse ifølge § 43, stk. 2, omfattet af reglerne i forvaltningsloven »i forhold til den opgave der udføres.« Den sidste passus skal forstås på den måde, at forvaltningsloven kun finder anvendelse på den pågældende virksomheds varetagelse af den sociale opgave og ikke i forbindelse med virksomhedens personaleadministration, jf. Jon Andersen, Juristen 1999, side 54.

2.3. Parter i personalesager

I almindelighed giver det ikke anledning til vanskeligheder at afgrænse, hvem der er parter i personalesager, og dermed hvem der skal partshøres. På enkelte områder har der i praksis alligevel været tvivl på dette punkt.

Personer, der af kommunen er ansat til i eget hjem at passe andres børn som familieplejere, skal efter praksis kun høres inden en eventuel opsigelse af kontrakten, hvis opsigelsen skyldes forhold, der kan henføres til den opsagte. Beror opsigelsen på, at barnets forældre ønsker barnet flyttet til en anden plejer eller at tage barnet hjem, anses opsigelsen som en rent afledet konsekvens af denne beslutning, hvorom de pågældende ikke skal høres, jf. U 1994.198 V, U 2003.2202 V, U 2004.1961 V og U 2007.1731 V.

I U 1999B.25-27 argumenterede vi for, at partsbeføjelserne tilkommer den ansatte alene, og at den forhandlingsberettigede organisation hverken er selvstændig part eller automatisk fuldmægtig i medlemmernes sager med arbejdsgiveren. Efter denne opfattelse får organisationen kun adgang til at udøve partsbeføjelser, hvis den ansatte giver organisationen fuldmagt. I U 2004.1375 V anerkendtes det, at BUPL var berettiget til at klage til statsamtet over en kommunal byggetilladelse til at udvide en eksisterende fritidsklub. Landsrettens flertal begrundede opfattelsen på denne måde:

»Forbundet varetager bl.a. hensynet til medlemmernes sikkerheds- og miljøforhold på den enkelte arbejdsplads og er - ubestridt - klageberettiget efter de arbejdsmiljøretlige regler, når ombygningen til sin tid er taget i brug. Holstebro Kommunes dispensation vedrører kravene til brandsikkerhed i lokalerne, og den enkelte ansatte i fritidsklubben opfylder betingelsen i byggelovens § 23, stk. 3, 1. pkt. På denne baggrund stemmer vi for at tage sagsøgerens  påstand til følge.«

Dommen anerkender, at organisationen var berettiget til uden udtrykkelig fuldmagt at udøve rettigheder, som tilkom de enkelte medlemmer. Dommen må anses for meget konkret, og dens præjudikatsvirkning kan næppe strækkes længere end til klageberettigelse. At anerkende et forbund som direkte part i de enkelte medlemmers sager i forhold til arbejdsgiveren er langt mere vidtgående end som i dommen at acceptere en - begrænset - klageberettigelse vedrørende byggetilladelser til medlemmernes arbejdsplads.

I en dom af 24. april 2003 (B-0909-01) tog Vestre Landsret forudsætningsvis stilling til spørgsmålet om organisationernes partsstatus i sager om afskedigelse på følgende måde:

»Der er derimod efter bevisførelsen intet grundlag for at fastslå, at indklagede har bemyndiget sin organisation til at træffe nogen af de afgørelser, der tilkommer hende, eller til i forhold til (Århus Amt) som arbejdsgiver i øvrigt at optræde i hendes sted. Den omstændighed at indstævnte er medlem af en organisation, berettiger heller ikke i sig selv (Århus Amt) til at gå ud fra oplysninger som (Århus Amt) giver til indstævntes organisation, dermed også kan anses for givet til indstævnte, eller at oplysninger, der modtages fra indstævntes organisation, dermed også kan anses for modtaget fra indstævnte.«

Dermed lagdes det implicit til grund, at organisationen hverken havde selvstændig partsstatus eller stillingsfuldmagt.

Dommene giver ikke anledning til en ændret opfattelse med hensyn til organisationernes partsstatus i medlemmernes tvister med arbejdsgiveren.

2.4. Indholdet af partshøringsreglen i forvaltningslovens § 19, stk. 1

Ifølge § 19, stk. 1, omfatter høringspligten oplysninger vedrørende sagens »faktiske omstændigheder«. Udtrykket omfatter som anført i U 1999B.28 erklæringer/vurderinger fra udenforstående, hvori den ansattes forhold bliver bedømt. To Højesteretsdomme - U 1997.180 H og U 1997.1523 H - kunne dog dengang give anledning til tvivl om, hvorvidt sådanne erklæringer skulle forelægges til partshøring. Vestre Landsret og ombudsmanden har senere lagt til grund, at partshøringspligten også kan omfatte interne vurderinger.

I en utrykt Vestre Landsrets-dom af 31. august 2000 (B-0149-99) blev det således lagt til grund, at der bestod en pligt til at partshøre en ansøger om ledelsens egen negative vurdering af ansøgeren i forbindelse med en tidligere ansættelse samme sted.

Ombudsmanden har tilsvarende i to sager - FOB 2003.280 og FOB 2004.198 - om henholdsvis optagelsesprøver til en musikhøjskole og holdopgaver i forbindelse med ansøgninger om ansættelse som politibetjent - lagt til grund, at ansættelsesmyndighedens egne iagttagelser og vurderinger af ansøgerne i forbindelse med de enkelte prøver var en del af oplysningerne vedrørende det faktiske grundlag, som burde forelægges ansøgerne inden et evt. afslag. Ombudsmanden henviste til forarbejderne til offentlighedslovens § 6 - om notatpligt - som ligeledes handler om oplysninger om »sagens faktiske omstændigheder«. Af forarbejderne til offentlighedslovens § 6 fremgår, at det beror på oplysningens funktion, om den må anses for at vedrøre de faktiske omstændigheder. Hvis oplysningen bidrager med at supplere sagens bevismæssige grundlag eller i øvrigt skaber klarhed med hensyn til sagens faktiske omstændigheder, er der notatpligt (og dermed også partshøringspligt).

Vestre Landsrets dom og de to ombudsmandsudtalelser er, i lyset af de to omtalte Højesteretsdomme, udtryk for en udvidelse af partshøringspligten.

En række ombudsmandsudtalelser og Højesterets dom i U1996.1462 H gav tidligere holdepunkt for at antage, at partshøringspligten i sager om uansøgt afskedigelse på grund af besparelser omfattede både oplysninger om grundlaget for besparelserne, og oplysninger om, hvorfor det konkret var den pågældende, der skulle afskediges/bedst kunne undværes. Denne opfattelse af partshøringens omfang blev også lagt til grund i U 2000.2053 H.

Højesteret har i U 2007.537 H uddybet og ændret denne praksis, i hvert fald i forhold til sager, hvor der skal udvælges flere til afskedigelse, og hvor der forud for processen er vedtaget nogle generelle kriterier for udvælgelsen. I sagen var den pågældende blevet partshørt om arbejdsgiverens (Udenrigsministeriets) vedtagne generelle kriterier for udvælgelsen, men ikke om de konkrete omstændigheder, der gjorde, at det netop var ham, der bedst kunne undværes ud fra disse kriterier. Østre Landsret og Højesteret lagde til grund, at forvaltningslovens § 19 ikke indeholder en pligt for arbejdsgiveren til at partshøre den ansatte om den konkrete udvælgelse - den relative vægtning i forhold til de andre kvalificerede medarbejdere - i forbindelse med afskedigelse af et større antal medarbejdere begrundet i nedskæringer som følge af manglende bevillinger.

2.5. Undtagelsesbestemmelserne i forvaltningslovens § 19, stk. 2

Ifølge § 19, stk. 2, nr. 4, skal der ikke ske partshøring om oplysninger, som vedkommende ikke ville kunne få udleveret efter reglerne om partsaktindsigt. Dette får særlig betydning for sager om ansættelse og forfremmelse i det offentlige, idet parterne i disse sager alene har adgang til aktindsigt i de dokumenter mv., der vedrører deres egne forhold, jf. forvaltningslovens § 10, stk. 2. Det indebærer, at der ikke forud for et eventuelt afslag på en ansættelse skal partshøres om oplysninger om medansøgernes forhold, fx. vedlagte anbefalinger og eksamenspapirer.

I andre sager - fx. afskedigelse eller sager om disciplinære reaktioner - er der derimod ikke en sådan generel begrænsning i retten til partsaktindsigt. Hvis arbejdsgiveren i sådanne sager inddrager oplysninger om andre ansattes forhold, vil der derfor som udgangspunkt være pligt til at partshøre medarbejderen også om sådanne oplysninger forud for afgørelsen. Det vil typisk dreje sig om sager, hvor afskedigelsen er et valg mellem flere ansatte i forbindelse med besparelser, sager om afsked på grund af samarbejdsvanskeligheder samt i sager om disciplinære reaktioner på grundlag af klager og indberetninger fra andre medarbejdere.

Ifølge forvaltningslovens § 15, stk.1, kan retten til partsaktindsigt begrænses, i det omfang partens interesse i at kunne benytte kendskab til sagens dokumenter til varetagelse af sit tarv findes at burde vige for afgørende hensyn til andre private eller offentlige interesser. Formuleringen i § 15 lægger op til, at der skal foreligge overordentligt tungtvejende grunde for, at oplysninger om andre, som indgår i grundlaget for en afskedigelse, kan forholdes den, der påtænkes afskediget. I overensstemmelse hermed afviste ombudsmanden i FOB 2003.644 og FOB 2003.552, at navnene på personer, som havde fremsat klager over henholdsvis en ungdomsskoleinspektør og en gymnasielærer, kunne hemmeligholdes i forbindelse med partshøring om afskedigelse af de pågældende.

Østre Landsret har dog i en utrykt dom af 24. maj 2004 antaget, at en kommune havde været uberettiget til at partshøre en driftsleder, der blev afskediget, over nogle samtalereferater, hvoraf det fremgik, at medarbejdere havde indberettet, at driftslederens souschef dyrkede et damebekendtskab i arbejdstiden. Souschefen blev tilkendt en godtgørelse på 10.000 kr., i anledning af at rygtet om hans damebekendtskab var blevet inddraget i partshøringen af driftslederen, da oplysningerne ikke efter rettens mening kunne betragtes som væsentlige. Dommen er ikke helt gennemskuelig, taget i betragtning at oplysningerne drejede sig om souschefens misligholdelse af arbejdsforpligtelsen, og at driftslederen blev afskediget på grund af  mangelfuldt tilsyn med souschefen.

2.6. Partshøringens gennemførelse og form

Det fremgår ikke af forvaltningslovens § 19, om høringen skal være skriftlig eller mundtlig, om den kræver et særskilt brev, eller om det er nok, at parten får tilsendt sagens akter, og det fremgår heller ikke, hvor lang frist parten skal have til at udtale sig. I praksis fortolkes bestemmelsen sådan, at partshøringen skal gennemføres på en måde og under vilkår, der giver parten en rimelig mulighed for at varetage sine interesser under sagen. En del nye sager bekræfter, præciserer og uddyber denne opfattelse.

I U 2003.2202 V blev en kommunal dagplejer indkaldt til et møde i kommunen, fik læst en række klager op og blev i umiddelbar fortsættelse heraf afskediget. Retten fandt ikke, at denne fremgangsmåde var i overensstemmelse med § 19, stk. 1, idet en tilstrækkelig lejlighed til at komme med en udtalelse forudsatte, »at appellanten, der efter I's forklaring var rystet på mødet, ikke skulle udtale sig om klagerne under mødet, men fik en kortere frist hertil«.

I U 2002.2053 H fandtes en mundtlig høring på et møde at være tilstrækkeligt i en sag om afskedigelse på grund af besparelser. De udpegede havde en måned forinden - også på et møde - fået besked om situationen og havde dermed haft tid til at forberede sig på et forsvar.

I flere domme om afskedigelse i forbindelse med større sparerunder er det blevet lagt til grund, at der som et led i partshøringen skal gives den ansatte en (korrekt og dækkende) begrundelse for udvælgelsen af ham eller hende til afsked, jf. U 2002.1905 V, U 2004.1203 Ø, U 2005.37 V og U 2007.537 H. Begrundelseskravet omfatter dog ikke den sammenlignende bedømmelse af de medarbejdere, det har været overvejet at afskedige, jf. U 2007.537 H. Hvis begrundelsen er uklar eller ligefrem misvisende, foreligger der en partshøringsmangel, jf. U 2005.37 V.

Kontrolmyndighederne anser endvidere § 19 for tilsidesat, hvis partshøringen ikke giver parten en reel mulighed for at komme til orde og forsvare sig. I FOB 2003.192 blev en ansat indkaldt til et møde og fik på mødet udleveret en skriftlig advarsel, der betegnede sig som en »aftale«. Ombudsmanden udtalte, at da advarslen var udformet inden mødet, fremstod den i sin form som endelig, hvorfor formålet med partshøringsreglen ikke blev respekteret. Ombudsmanden udtalte i FOB 2001.215, at en partshøringsfrist på 2 dage var for kort og derfor i strid med § 19. Herudover anså ombudsmanden det for kritisabelt, at partshøringsbrevet indeholdt en række oplysninger om praktiske forhold, såsom om fritstilling, fratrædelsesgodtgørelse, ferieafvikling, tilbagelevering af udstyr og jobsøgning, som forudsatte, at afgørelsen allerede var truffet. I U 1998.894 H blev det lagt til grund, at det burde have fremgået af partshøringen i anledning af en påtænkt irettesættelse, at høringen kun var udtryk for myndighedens foreløbige vurdering. I U 2008.401 H antog Højesteret i modsætning til Vestre Landsret, at en leder i en kommune var blevet behørigt partshørt, uanset at partshøringsbrevet først blev sendt på et tidspunkt, da de to lederstillinger, der kunne blive tale om at tilbyde ham i forbindelse med en omstrukturering, allerede var blevet tilbudt til to andre medarbejdere. Højesteret bemærkede, at den pågældende »forud for høringsbrevet . . . havde fuldt kendskab til grundlaget for og indholdet af (X) kommunes beslutning om ændring af organisationsstrukturen, hvorefter alle tre forvaltningschefstillinger skulle nedlægges«. Dette forhold, sammenholdt med at høringsbrevet omtalte, at stillingerne skulle nedlægges som et led i en strukturændring, gjorde, at § 19 blev anset for opfyldt.

Partshøring i bortvisningssager skal ses, i sammenhæng med at det er en materiel betingelse for at bortvise, at arbejdsgiveren reagerer hurtigt på de forhold, som berettiger til bortvisning. I U 2007.692 Ø forløb der 5 arbejdsdage (og en weekend) fra episoden, der førte til bortvisning, og indtil partshøringen blev iværksat. Både byretten og landsretten mente, at høringsprocessen havde været mangelfuld, men anså det for godtgjort - bl.a. fordi den ansatte i sit høringssvar havde bekræftet fremstillingen af episoden - at tilsidesættelsen ikke havde haft afgørende betydning for bortvisningen. På baggrund af dommen må det antages, at kravet om en hurtig reaktion opretholdes i disse sager, men at en hurtigt iværksat partshøring - hvoraf det fremgår, at arbejdsgiveren agter at træffe afgørelse om bortvisning - er tilstrækkeligt til at opfylde kravet om, at der skal reageres med det samme.

3. Udvidet partshøringspligt

3.1. Indholdet af den udvidede partshøringspligt

I U 1999B.29-31 gennemgik vi den særlige ulovbestemte partshøringspligt i sager om afskedigelse på grund af uegnethed eller samarbejdsvanskeligheder. På daværende tidspunkt var denne grundsætning ikke klart blevet tiltrådt af Højesteret. Dette skete ved U 1999.1337 H, hvorved Østre Landsrets dom af 6. februar 1998 blev stadfæstet. Landsretten fandt afskedigelsen af en sygeplejerske fra Samsø Kommune for ugyldig blandt andet som følge af manglende partshøring i henhold til forvaltningslovens § 19 og »den en offentlig myndighed i øvrigt påhvilende pligt til høring af en ansat«. Højesteret tiltrådte disse præmisser.

I sammenligning med forvaltningslovens § 19, stk. 1, udvides pligten til partshøring ved, at den ansatte - ud over oplysninger om de faktiske omstændigheder - også skal have forelagt myndighedens retlige bedømmelse heraf.

I en senere sag, U 2002.1269 H, om afskedigelsen af en tjenestemandsansat viceskoleinspektør på grund af samarbejdsvanskeligheder, udtalte Højesteret generelt, at høringsforpligtigelsen i tjenestemandslovens § 31, stk. 1, »- i overensstemmelse med den ulovbestemte regel om udvidet partshøring, der gælder i visse tilfælde af afskedigelse af offentligt ansatte - (omfatter) både sagens faktum og det retlige grundlag.« Herved tydeliggjorde Højesteret, at den udvidede partshøringspligt for så vidt angår tjenestemænd er lovbestemt, at tjenestemandslovens § 31 skal fortolkes på samme måde som den ulovbestemte grundsætning om udvidet partshøring, samt at den udvidede partshøringspligt består i, at den ansatte skal høres om både det faktiske og det retlige grundlag. Man kan også udlede af Højesterets dom, at i sager, hvor tjenestemandslovens § 31 eller den udvidede partshøringspligt finder anvendelse, er der ikke længere grund til også at henvise til forvaltningslovens § 19. Det skyldes, at pligten til høring om sagens faktiske omstændigheder i forvejen følger af tjenestemandslovens § 31 og den udvidede partshøringspligt, jf. forvaltningslovens § 19, stk. 2, nr. 6.

I en udtalelse af 25. august 2007 (kommer i beretningen for 2007) gav ombudsmanden udtryk for, at en høring om myndighedens vurdering og retlige kvalifikation af de faktiske omstændigheder blandt andet betyder, at myndighederne - i høringen - skal redegøre for, hvilken ansættelsesretlig konsekvens det foreliggende faktum skal have. Myndigheden skal således redegøre for, om det foreliggende faktum kan og skal medføre fx. en advarsel eller en afskedigelse. Herved får den ansatte mulighed for at udtale sig om myndighedens retlige vurdering af faktum, herunder proportionaliteten af den påtænkte ansættelsesretlige konsekvens. Men det betyder også, at hvis en ikke uvæsentlig del af det foreliggende faktum senere udgår af grundlaget, kan det være nødvendigt at foretage en ny høring over den nye retlige kvalifikation af det tilbageværende faktum. I den konkrete sag havde Kirkeministeriet i partshøringsbrevet påberåbt sig både samarbejdsvanskeligheder og pligtforsømmelse som grundlag for en påtænkt afskedigelse. I afskedigelsesafgørelsen henvistes kun til samarbejdsvanskeligheder. Efter ombudsmandens opfattelse burde ministeriet have oplyst i høringen, at ministeriet vurderede, at samarbejdsvanskelighederne alene kunne berettige til en afskedigelse.

3.2. Reglens anvendelsesområde

Den ulovbestemte partshøringspligt og den tilsvarende fortolkning af tjenestemandslovens § 31 stammer tilbage fra tiden før forvaltningsloven, og principielt er der tale om en regel, som gælder ved siden af forvaltningsloven.

Som anført ovenfor skyldes benævnelsen »udvidet« partshøringspligt, at reglen - i modsætning til forvaltningslovens § 19 - også omfatter myndighedens retlige vurdering af sagen. Reglen er derimod ikke »udvidet« i forhold til forvaltningslovens anvendelsesområde.

Reglen påhviler kun arbejdsgivere, som organisatorisk må anses for offentlige forvaltningsmyndigheder. Dette udgangspunkt må dog fraviges, for så vidt angår tjenestemænd, som er omfattet af tjenestemandsloven eller tilsvarende regler i tjenestemandsvedtægter eller regulativer, og hvis arbejdsgiveren undtagelsesvis ikke er omfattet af forvaltningsloven.

Reglen gælder ikke ved alle afgørelsestyper i forvaltningslovens forstand. Den gælder kun ved visse afgørelser, der rummer et element af bebrejdelse af den ansatte. Den gælder fx. ikke ved afskedigelser på grund af besparelser eller sygdom.

Reglen gælder ved afskedigelser på grund af samarbejdsvanskeligheder, jf. U 1999.1337 H.

Ombudsmanden har udtalt, at reglen også gælder ved mindre indgreb end afskedigelser, fx diskretionære advarsler eller stillingsændring, hvis der er tale indgreb, som skyldes bebrejdelsesværdige forhold hos den ansatte, men at reglen ved disse mindre indgreb kun med sikkerhed kan antages at gælde som følge af god forvaltningsskik, jf. FOB 2003.192 og FOB 2003.644.

I U 2008.636 H afviste Højesteret, at den udvidede partshøringspligt fandt anvendelse i forbindelse med en stillingsændring på grund af bebrejdelsesværdige forhold. Der er således ikke en egentlig pligt til at iagttage reglen ved sådanne mindre indgreb, og manglende iagttagelse kan ikke medføre ugyldighed. Dette udelukker dog ikke, at ombudsmanden, som arbejder på et bedømmelsesgrundlag, der ikke alene omfatter gældende ret, men også god forvaltningsskik, jf. ombudsmandslovens § 21, stk.1, vil anse det for dårlig forvaltningsskik, hvis arbejdsgiveren ikke også partshører om det retlige grundlag i disse sager.

I U 2000.1358 H og U 2007.692 Ø, der begge angik afgørelser om bortvisninger, nævnes kun forvaltningslovens § 19, selv om det er nærliggende at antage, at den udvidede partshøringsregel også gælder i disse sager, så meget desto mere som den gælder ved afskedigelser med opsigelsesvarsel. I den første dom blev der dog ikke procederet på den udvidede partshøringsregel, og i den anden havde arbejdsgiveren partshørt på en måde, der opfyldte både § 19 og den ulovbestemte pligt. Det kan derfor næppe af disse domme udledes, at den ulovbestemte partshøringspligt ikke gælder ved bortvisninger.

Sammenfattende kan det konstateres, at den ulovbestemte (udvidede) pligt til partshøring med sikkerhed gælder i forbindelse med afskedigelser på grund af samarbejdsvanskeligheder, at den ikke gælder som en egentlig retlig forpligtelse i forbindelse med mindre vidtgående sanktioner end afskedigelser (stillingsændringer), samt at den sandsynligvis gælder ved bortvisninger. Organisatorisk afgrænses reglen på samme måde som forvaltningsloven.

4. Konsekvenser af tilsidesættelse af partshøringspligten

4.1 Ugyldighed

Den forvaltningsretlige ugyldighedslære stiller tre betingelser for, at en afgørelse anses for ugyldig: 1) der skal være en retlig mangel, 2) den skal være væsentlig, og 3) der må ikke være særlige omstændigheder, som taler for at opretholde afgørelsen som gyldig.

Det ligger fast, at i det omfang forvaltningslovens § 19 eller den udvidede partshøringspligt er tilsidesat, foreligger der en generelt set væsentlig retlig mangel.

I U 1999B.31-32 antog vi, at retspraksis arbejdede på grundlag af en formodning om, at en partshøringsmangel også var konkret væsentlig, men at arbejdsgiveren kunne afkræfte formodningen enten ved at dokumentere afskedigelsens materielle berettigelse eller ved at sandsynliggøre, at fejlen ikke havde haft indflydelse på bedømmelsen. Retspraksis indtil da var præget af en meget konkret stillingtagen til, om mangelen burde medføre ugyldighed, og vi fandt det vanskeligt at beskrive en fast linje.

Retspraksis er fortsat præget af en meget konkret bedømmelse af spørgsmålet. I nogle domme er det blevet lagt til grund, at der skal foreligge særdeles gode grunde for, at en afgørelse opretholdes som gyldig, hvis der foreligger partshøringsmangler, jf. U 1999.1337 H, U 2000.1537 H, U 2002.1684 Ø, U 2004.1961 V og U 2005.37 V. I andre sager er afgørelsen blevet opretholdt på baggrund af spinkelt eller mindre klart underbyggede antagelser om, at manglen har været uden konkret betydning, jf. U 1999.581 H, U 2004.904 V og U 2007.537 H. I atter andre domme er selve spørgsmålet, om der foreligger en mangel, blevet prøvet så konkret, at det minder om en konkret væsentlighedsvurdering, jf. U 2000.2053 H, U 2002.1905 V og U 2004.1203 Ø.

I U 2008.401 H frifandtes en kommune for en påstand om kompensation for manglende partshøring i forbindelse med afskedigelsen af en overenskomstansat forvaltningschef, som blev tilovers efter en omstrukturering. Efter overenskomsten kunne afskedigelsens rimelighed indbringes for et afskedigelsesnævn. Vestre Landsret havde under henvisning til denne voldgiftsklausul afvist den del af sagen, der vedrørte godtgørelse for urimelig afskedigelse, men taget stilling til, om den manglende partshøring kunne berettige til kompensation. Højesteret slog fast, at »de forvaltningsretlige regler om sagsbehandling i afskedigelsessager (skal) bidrage til, at der træffes saglige afskedigelsesbeslutninger. Når en afskedigelse er saglig, kan en tilsidesættelse af sagsbehandlingsreglerne derfor ikke i sig selv udløse et krav på kompensation.« Da en sag om afskedigelsens rimelighed ikke var blevet gennemført ved afskedigelsesnævn, »og det dermed ikke (var) blevet fastslået, at afskedigelsen af . . . ikke var rimeligt begrundet i hans eller kommunes forhold«, var der ikke grundlag for at tilkende ham kompensation.

Herved har retten slået fast, at hvis en mulighed for at indbringe afskedigelsens rimelighed for et afskedigelsesnævn ikke er udnyttet, kan formelle mangler ved afgørelsen ikke forventes pådømt af domstolene. Modsætningsvis følger, at hvis muligheden for at klage til et afskedigelsesnævn er benyttet, kan sådanne spørgsmål fortsat indbringes for domstolene; og i så fald har afskedigelsesnævnets afgørelse positiv retskraft for domstolenes vurdering af, om den formelle mangel skal udløse kompensation, jf. også U 2002.1648 Ø.

Dommen forholder sig ikke til, hvad der gælder for ansatte, som ikke er medlemmer af en faglig organisation, og som derfor ikke har mulighed for at få indbragt sagen for voldgift. Indtil videre må det formodes, at disse fortsat kan påberåbe sig og få partshøringsmangler prøvet ved domstolene på normal vis.

4.2 Ugyldighedsvirkning

I U 1999.1337 H anså Højesteret ligesom landsretten afskedigelsen af en sygeplejerske for ugyldig, men i modsætning til landsretten fandt Højesteret ikke, at ugyldigheden førte til, at sygeplejersken måtte anses for fortsat ansat. Sygeplejersken blev i stedet tilkendt en »økonomisk kompensation« på 200.000 kr.

Konsekvenserne af ugyldighed på grund af partshøringsmangler er herefter ikke annullation ved afskedigelsessager. Retsvirkningerne af afskedigelsen bortfalder således ikke. Den ansatte har ikke krav på at genindtræde, og den ansatte har heller ikke længere krav på fortsat løn fra det (ugyldige) afskedigelsestidspunkt.

Betingelsen for, at der tildeles kompensation/godtgørelse, er, at der foreligger en ugyldighedsbegrundende retlig mangel. I U 2008.636 H krævedes det herudover, at der er sandsynliggjort et tab, eller at der foreligger »særligt krænkende omstændigheder«.

Efter retspraksis udmåles kompensationen på grundlag af en konkret vurdering, hvori der navnlig tages hensyn til manglens karakter, den ansattes mulighed for at få anden beskæftigelse samt ansættelsens varighed, jf. U 2000.1357 H, U 2002.1684 V, U 2003.721 V, U 2004.1981 V og U 2005.37 V.

5. Sammenfatning og konklusion

Partshøring giver fortsat anledning til mange sager både hos Folketingets Ombudsmand og ved domstolene. Ombudsmanden har i sin praksis tillagt partshøring meget stor betydning i personalesager og har fortolket reglerne udvidende. Denne praksis er i det store og hele blevet opretholdt af Højesteret. Dog har Højesteret været mere tilbageholdende end ombudsmanden med hensyn til at udbrede reglerne til retlige dispositioner, som ikke klart har karakter af afgørelser.

I modsætning til domstolene udtaler ombudsmanden sig sjældent om følgerne af, at der foreligger partshøringsfejl. Dette spørgsmål hører til domstolenes domæne. Den nyeste praksis viser en klar tendens til, at Højesteret er mere tilbageholdende end tidligere med at statuere ugyldighed, og virkningen af ugyldighed er i løbet af de sidste 8 år blevet ændret fra annullation til økonomisk kompensation.