DGL 2007.2: Grønlandske retspsykiatriske patienters retsstilling ved behandling og anbringelse i Danmark

Af Fuldmægtig, cand.jur. Helle Ginnerup-Nielsen, Landstingets Ombudsmand

Indhold
Del 1
Del 2
Del 3
Del 4
Del 5
Kildeliste
Noter

5 .   V u r d e r i n g   i   f o r h o l d   t i l   E M R K

5.1. Menneskerettighedskonventionens gyldighed i Grønland

I forhold til vurderingen af, om nedsendelsen og forholdende under opholdet i Danmark udgør en krænkelse af EMRK, skal understreges, at en sådan vurdering skal foretages konkret med udgangspunkt i enkeltsager. [100] Det kan ikke generelt konstateres, om denne praksis med at nedsende de grønlandske dømte til behandling og anbringelse i Danmark udgør behandling i strid med Konventionen. 

Da det som tidligere beskrevet ikke har været muligt at få adgang til sagsakter fra konkrete sager vedrørende de § 113-dømte, må analysen således også begrænses til en overordnet vurdering af, om der ud fra det ellers oplyste ses en nærliggende risiko for, at Rigsfællesskabet ved sin praksis krænker de i konventionen sikrede rettigheder. En eventuel sag anlagt ved Den europæiske Menneskerettighedsdomstol vedrørende de grønlandske patienter vil skulle anlægges mod staten Danmark, hvorfor den ovenfor anførte tvivl vedrørende ansvarets placering i denne sammenhæng ikke er relevant.

5.2. Artikel 3

EMRK artikel 3 har følgende ordlyd:

"Ingen må underkastes tortur og ej heller umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf."

Forbudet er absolut i den forstand, at det ikke kan gøres til genstand for derogation – heller ikke under krig eller anden faretilstand, jf. herved artikel 15. Forbudets absolutte karakter viser sig tillige ved, at indskrænkende fortolkninger af bestemmelsen eller undtagelser hertil ikke tillades. [101]

Bestemmelsen sondrer mellem tortur, umenneskelig og nedværdigende behandling og straf. Tortur er den groveste form, umenneskelig behandling er mindre grov, og nedværdigende behandling er den mindst grove form for mishandling omfattet af beskyttelsesområdet. [102] Der henvises dog ofte i Domstolens afgørelser til, at en behandling udgør både umenneskelig og nedværdigende behandling eller straf, hvorfor denne sondring umiddelbart ikke ses afgørende. [103]

Behandling dækker enhver faktisk handling, som foretages over for borgerne, og undladelser og passivitet vil efter omstændighederne også være omfattet af artikel 3. Straf omfatter ud over de indlysende tilfælde tillige foranstaltninger, som har karakter heraf, men som fremtræder under et andet navn. [104]

En af de første sager, som blev behandlet vedrørende artikel 3, er fra 1969 og var imod Grækenland. [105] Den fortolkning af bestemmelsen, som den Europæiske Menneskerettighedskommission udlagde her, og den markering af de skillelinier imellem de i bestemmelsen hierarkisk angivne forbud imod tortur, umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf, som blev foretaget, har dannet grundlag for Domstolens senere retsanvendelse.

Kommissionen udtalte herom følgende:

“The notion of inhuman treatment covers at least such treatment as deliberately causes severe suffering, mental or physical, which, in the particular situation, is unjustifiable. The word torture is often used to describe inhuman treatment, which has a purpose, such as the obtaining of information or confession, or the infliction of punishment, and is generally an aggravated form of inhuman treatment. Treatment or punishment of an individual may be said to be degrading if it grossly humiliates him before others or drives him to act against his will or conscience.” [106]

For at være omfattet af beskyttelsesområdet for bestemmelsen tilsiger praksis, at behandlingen skal være af et vist minimum af alvorlighed. [107] I en sag fra 1978, [108] hvis grundlæggende formuleringer er gentaget i samtlige senere afgørelser vedrørende artikel 3, fremgår, at denne behandling skal have involveret faktisk legemlig skade eller intens fysisk eller psykisk lidelse. I denne vurdering indgår sagens samlede omstændigheder som relevante, herunder fx behandlingens varighed, dens psykiske og psykiske følgevirkninger og i visse tilfælde offerets køn, alder og helbredstilstand.

Afgørende for sondringen mellem tortur og umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf er, hvorvidt denne indebærer eller medfører meget alvorlig og grusom lidelse,’ og hvorvidt denne lidelse er påført forsætligt. [109] Senere sager, hvor der er statueret krænkelse i form af tortur, giver følgende eksempler på klassifikationen: slag mod brystbenet [110] , spark og slag i hovedet med geværkolbe, som medførte hjerneskade [111] , slag på krop, tvunget til at knæle foran politibetjent, tisset på af samme, trusler om brug af blæselampe og injektionssprøjter, seksuelle ydmygelser [112] .

Ved bedømmelse af, om en given behandling er umenneskelig i konventionens forstand, har Domstolen lagt vægt på, om behandlingen er sket med overlæg (dette er dog ikke et krav for at være omfattet af umenneskelighedsbegrebet i bestemmelsen, jf. ovenstående citat modsætningsvis), om den har varet ved i ”flere timer”, og om den har forårsaget faktisk legemsskade eller intens psykisk eller fysisk lidelse. Som eksempler herpå ses overlagt ødelæggelse af klagers hus og ejendele [113] og forhørsteknikker, som indebar, at de afhørte måtte stå på tæer i lange perioder, fik poser over hovedet, blev udsat for konstant støj, blev forhindret i at sove og fik for lidt mad og drikke [114] .

Ved konstatering af nedværdigende behandling eller straf har EMD bl.a. inddraget spørgsmålet om, hvorvidt behandlingen gav eller var egnet til at indgive en følelse af frygt, angst eller mindreværd, og om den var egnet til at ydmyge eller nedværdige offeret. [115] Hvis formålet tillige er at ydmyge, og dette har haft skadelig effekt på offerets personlighed, vil det tale for krænkelse af artikel 3. [116] Det bemærkes dog, at det indgår som et skærpende element i vurderingen, hvis hensigten har været at ydmyge eller nedværdige den pågældende, men at dette ikke er et krav for, at der kan være tale om nedværdigende behandling eller straf i konventionens forstand. [117]

I forbindelse med konstatering af, om der er tale om en behandling eller straf, som kan karakteriseres som umenneskelig eller nedværdigende, har Domstolen udtalt, at den påførte lidelse eller ydmygelse må være mere vidtgående, end hvad der er at anse som en uundgåelig følge af en ellers lovlig straf eller behandling. I en sag fra 2004 [118] var klager, som var 70 år gammel og indsat i fængsel, indlagt på hospital for at få foretaget en livsnødvendig operation. Han var under opholdet lænket med håndjern til sin seng på trods af, at der var placeret to vagter ved indgangsdøren. Domstolen fandt her, at der var tale om umenneskelig behandling, idet lænkningen ikke kunne retfærdiggøres ud fra sikkerhedshensyn.

Kravet om, at behandling eller straf skal have medført skade på offerets personlighed, er dog underlagt en særlig vurdering, når der er tale om frihedsberøvelse af psykisk syge personer, idet disse ikke altid er i stand til at redegøre for eller påvise, hvorledes forholdene under opholdet har påvirket deres psyke. I en sag fra 2001 [119] fandt Domstolen, at det faktum, at klager ikke var i stand til at godtgøre, i hvilket omfang den opståede forværring af den psykiske tilstand kunne tilskrives afsoningsforholdene, ikke var afgørende for muligheden for at tage stilling til, om disse forhold udgjorde en krænkelse af artikel 3. Domstolen udtalte, at fraværet af effektiv overvågning af den frihedsberøvedes tilstand samt mangelfuld psykiatrisk behandling af vedkommende, som var kendt som selvmordstruet, samlet set udgjorde en umenneskelig og nedværdigende behandling straf i strid med artikel 3. [120]

Det er i rapporter fra Den Europæiske Torturkomité [121] flere gange understreget, at det er af stor vigtighed, at den indsatte får mulighed for at opretholde kontakt til sin familie og nære venner med henblik på vedligeholdelse af familiemæssige og følelsesmæssige forbindelser, idet opretholdelsen af sådanne relationer er af yderste vigtighed i forbindelse med den sociale rehabilitering af vedkommende. [122] Komitéen udtalte efter et besøg i Bulgarien, at adgang til besøg på en halv time om måneden ikke er tilstrækkeligt til at opretholde disse nødvendige relationer. [123]

Hvad angår indsatte, hvis familie bor så langt fra disses opholdssted, at besøg i praksis viser sig meget vanskelige, har komitéen udtalt, at der bør udvises stor hensyntagen og fleksibilitet i forbindelse med udarbejdelse af regler og praktisk gennemførelse af besøg, telefonadgang og andre tiltag, som kan fremme muligheden for at opretholde disse personlige relationer, fx ved udvidet adgang til telefonisk kontakt. [124]

I en afgørelse fra EMK fra 1974 [125] var en afsoner, med henvisning til dennes farlighed, overført fra Bahamas til Storbritannien, hvor han senere blev erklæret sindssyg og herefter overflyttet til et sikret psykiatrisk hospital. Vedkommende indgav klage til EMK med henvisning til, at placeringen 4.800 km fra sin hustru og deres fire børn udgjorde et uberettiget indgreb i hans ret til familieliv, jf. artikel 8, samt et overgreb omfattet af beskyttelsen efter artikel 3. Kommissionen fandt, at bestemmelserne ikke var krænket, og henviste i den forbindelse til, at vedkommende var dømt for en grov forbrydelse (drab), og at han led af en alvorlig psykisk sygdom, for hvilken der ikke kunne stilles fyldestgørende behandlingsfaciliteter til rådighed på Bahamas. Det ansås derfor at være mindre umenneskeligt at placere ham i en egnet institution i Storbritannien end at overføre ham til forvaring under utilstrækkelige forhold i Bahamas.

I en anden sag fra 1990 [126] påstod klager, at fængselsmyndighedernes nægtelse af at overflytte ham til afsoning i en anden landsdel med henblik på, at han kunne modtage besøg fra sin forlovede, ud over at være en krænkelse af hans rettigheder efter artikel 8 tillige udgjorde umenneskelig og nedværdigende behandling i art. 3’s forstand, idet afslaget på overflytning kunne ødelægge hans familierelation. Kommissionen fandt her, at myndighedernes nægtelse ikke indebar det minimum af alvorlighed for behandling eller straf, som er foreskrevet i artikel 3. [127]

Det skal dog fremhæves, at retspraksis vedrørende artikel 3 i relation til de forhold, som eksisterer under frihedsberøvelse i bl.a. fængsler og psykiatriske institutioner, i særlig grad må vurderes i under skelen til tidspunktet for den trufne afgørelse, idet der er tale om et retsområde under kraftig udvikling mod et højere beskyttelsesniveau, hvorfor ældre afgørelser ofte vil have en begrænset retskildeværdi. [128]

I en afgørelse fra 2003 [129] var klager anbragt som den eneste afsoner i et fængsel på en ø langt fra fastlandet. Han havde tilladelse til at modtage besøg fra sin familie, hvilket dog var særdeles besværliggjort af øens beliggenhed og mangel på tilstrækkelige transportmuligheder hertil. Det var ikke tilladt for klager at have telefonisk kontakt til hverken sin familie eller advokater. Efter et besøg hos klager anbefalede CPT blandt andet, at han blev givet tilladelse til at have telefonsamtaler med sin familie. Domstolen fandt imidlertid, at de forhold, klager var indsat under, ikke udgjorde umenneskelig eller nedværdigende behandling.

5.2.1. Analyse af artikel 3

I relation til artikel 3 kan det umiddelbart konstateres, at vurderingen af, hvorvidt der foreligger en krænkelse af de grønlandske retspsykiatriske patienters rettigheder i medfør heraf, må foretages i forhold til forbudet mod umenneskelig eller nedværdigende behandling og ikke i forhold til forbudet mod tortur, idet de krævede omstændigheder for, at der er tale om tortur (behandlingen skal være påført forsætligt med henblik på at påføre lidelse), ikke er opfyldt, jf. ovenfor. Det skal herefter undersøges, om behandlingen af patienterne indebærer, at minimumsniveauet for grovhed er nået i forhold til det øvrige anvendelsesområde efter artikel 3.

Det påhviler staterne at sikre, at frihedsberøvede tilbageholdes under forhold, som er i overensstemmelse med den frihedsberøvedes menneskelige værdighed, hvilket bl.a. indebærer, at den påførte lidelse eller ydmygelse ikke må være mere vidtgående, end hvad der er at anse som en uundgåelig følge af en ellers lovlig straf eller behandling. Inden for denne ramme påhviler det tillige staterne at sikre den frihedsberøvedes helbred og velbefindende. [130] Ved vurderingen af, om der sker en krænkelse af artikel 3, skal der, som ovenfor beskrevet, ses på den måde, forholdene samlet set påvirker den enkelte frihedsberøvede.

I relation til den her omtalte patientgruppe fremgår det af ovenstående redegørelse, at nedsendelsen i sig selv indebærer en negativ påvirkning, som rækker ud over det, der er at anse som en uundgåelig følge af frihedsberøvelse, jf. beskrivelsen af savn, afsavn, hjemve, manglende kontakt til pårørende, behandlingsvanskeligheder mv. [131]

Disse problemer søges, som det fremgår af den forudgående afdækning af forholdene under opholdet i Danmark, mildnet ved (begrænset) adgang til at foretage telefonopkald, ferierejser, besøg, tildeling af bistandsværger mv. Dog ses det, at disse tiltag er utilstrækkelige til at afværge de negative konsekvenser af nedsendelsen. [132]

Som det fremgår af ovenstående gennemgang af den relevante praksis, kan der ikke udledes et generelt forbud mod straf eller behandling langt fra den frihedsberøvedes hjem. [133] Ej heller kan udtømmende og præcist opremses de omstændigheder, som skal være til stede hos denne persongruppe, førend minimumsniveauet for grovhed er nået, og krænkelse kan statueres.

Relevante omstændigheder, der – i tillæg til det anførte vedrørende de negative skadevirkninger af opholdet – vil kunne medføre, at den nedre grænse for krænkelse af artikel 3 opnås, kunne være bl.a. det forhold, at der er tale om en gruppe personer, som i forvejen er letpåvirkelige på grund af deres svækkede mentale tilstand og derfor er i højere risiko for at lide psykiske følgevirkninger i form af fx en forværring af tilstanden eller en langsommere helbredelse end under en lignende behandling foretaget under indlæggelse i Grønland. Endvidere er det relevant, at der ofte er tale om ganske unge lovovertrædere, [134] og at de fleste må formodes at have nær familie i Grønland, ligesom mange ikke har nogen videre tilknytning til Danmark. [135]

Selve den kends­ger­ning, at frihedsberøvelsen sker på ubestemt tid, er tillige en faktor, som i sagens natur kan tænkes at være medvirkende til at forværre de øvrige negative konsekvenser af opholdet.

Modsat må henses til den ovenfor refererede afgørelse Öcalan mod Tyrkiet, hvor omstændighederne, som synes sammenlignelige med de grønlandske patienters, af EMD ikke vurderedes at have opnået det minimum af alvorlighed, der kræves for, at være omfattet af bestemmelsens beskyttelsesområde. Domstolen antog dog her, at der ikke var sket skade på klagers personlighed, [136] og afgørelsen kunne muligvis være faldet anderledes ud, hvis dette havde været tilfældet. Til sammenligning med den her omhandlede gruppe, skal erindres om det lempede krav i forhold til påvisning af den indtrådte skade på offerets personlighed, når der er tale om psykisk syge personer.

Det kan derfor ikke generelt afvises, at den behandling, som nedsendelsen udgør, i konkrete tilfælde kan være omfattet af bestemmelsens beskyttelsesområde.

5.3. Artikel 5

Artikel 5, stk. 1, har følgende ordlyd:

“Enhver har ret til frihed og personlig sikkerhed. Ingen må berøves friheden undtagen i følgende tilfælde og i overensstemmelse med den ved lov foreskrevne fremgangsmåde.”

Formålet med bestemmelsen er at sikre den personlige frihed og beskytte imod vilkårlig frihedsberøvelse. [137] Bestemmelsen er bygget op således, at der i stk. 1 indledes med en generel fastlæggelse af borgernes rettigheder, hvorefter litra a – f udtømmende opregner de kategorier af tilfælde, hvor der lovligt kan frihedsberøves. Dette betyder, at falder en tilbageholdelsesgrund ikke ind under en af disse kategorier, er den uden videre konventionsstridig. Disse undtagelser skal tillige fortolkes snævert. [138]

Definitionen af frihedsberøvelse [139] ses i Domstolens praksis at foretages ud fra typen af opholdssted, længden af opholdet, effekten heraf på den frihedsberøvede og måden, tilbageholdelsen sker på. [140]

Til illustration skal nævnes en sag fra 1985. [141] Klager havde været indlagt på et psykiatrisk hospital, hvor vedkommende havde adgang til at forlade hospitalsområdet i dagtimer og weekender. Domstolen sammenlignede forholdene med dem, som eksisterer i mange åbne fængsler, og fandt herefter, at der var tale om frihedsberøvelse omfattet af artikel 5.

Indgrebet skal i forhold til bestemmelsens stk. 1 være lovligt og i overensstemmelse med den ved lov foreskrevne fremgangsmåde. For at en frihedsberøvelse kan anses som lovlig, er det ikke fyldestgørende, at indgrebet er sket i overensstemmelse med national lov. De relevante regler skal desuden være af en vis kvalitet for at opfylde konventionens krav om lovlighed. Det vil sige, at de skal være tilgængelige og klart forståelige, hvilket efter Domstolens praksis betyder, at de skal være offentliggjorte [142] og præcise. [143]

5.3.1. Artikel 5, stk. 1, litra e

Som nævnt ovenfor er det alene de i stk. 1, litra a – f, anførte begrundelser for at frihedsberøve, der er tilladelige efter artikel 5. Den for denne fremstilling relevante bestemmelse findes i stk. 1, litra e, som har følgende formulering:

”e) Lovlig frihedsberøvelse af personer for at hindre spredning af smitsomme sygdomme, af personer, der er sindssyge, alkoholikere, narkomaner eller vagabonder.”

For at beskytte de personer, som frihedsberøves med henvisning til sindssyge, [144] har Domstolen allerede i en sag fra 1979 [145] statueret tre prøvelseskrav, som skal være opfyldt, for at indgrebet kan antages at være omfattet af litra e. For det første skal det underbygges af medicinsk bevisførelse, at vedkommende er sindssyg. For det andet skal denne sindssygdom være af en sådan karakter, at hensynet til patienten selv eller andre nødvendiggør frihedsberøvelse, og for det tredje skal tilbageholdelsen kunne retfærdiggøres løbende under opholdet. [146]

I en sag fra 1998 [147] havde klager været frihedsberøvet på et psykiatrisk hospital i medfør af retlig kendelse. Efter kendelsens udløb – og forinden en ny blev afgivet – forløb to måneder, hvor klager på grund af en administrativ fejl således var frihedsberøvet uden hjemmel. På trods af, at forløbet var tilladeligt efter hollandsk strafferet, statuerede Domstolen, at en sådan mangel på administrative og retlige beskyttelsesværn imod vilkårlighed udgjorde en krænkelse af artikel 5, og at tilbage­holdelsen således ikke var lovlig.

Det fremgår heraf, at Domstolen stiller betydelige krav til de proceduremæssige garantier, når der er tale om tilbageholdelse af sindssyge. Dette må formodes at have sammenhæng med det faktum, at hverken de nationale domstole eller EMD har mulighed for meningsfuldt at bedømme den medicinske bevisførelse, men oftest reelt må lægge denne uprøvet til grund.

Det forhold, at det fra lægelig side vurderes, at en person ikke længere er sindssyg, medfører ikke nødvendigvis, at den pågældende straks skal udskrives. Myndighederne kan fastsætte vilkår for udskrivning og kan, hvis det findes nødvendigt, tillige udsætte udskrivning midlertidigt af hensyn til disse vilkår. Udskrivning må imidlertid ikke forsinkes på urimelig vis.

Der stilles desuden krav om retssikkerhedsgarantier, som sikrer en effektiv kontrol af, om en undladelse af at udskrive med henvisning til disse vilkår er forenelig med bestemmelsens krav. Hvis der alene kan henvises til praktiske vanskeligheder med at finde et egnet opholdssted til vedkommende, kan den fortsatte frihedsberøvelse vise sig konventionsstridig. Det kan dog give anledning til tvivl, hvor lang tid der må gå fra det tidspunkt, hvor de foreliggende lægelige oplysninger indikerer, at vedkommendes tilstand ikke længere er af en sådan karakter, at den kan begrunde frihedsberøvelse, og indtil udskrivning sker.

I en sag fra 1997 [148] havde klager været anklaget for at have overfaldet en gravid kvinde og var herefter blevet diagnosticeret med en psykose. Efter domfældelse var vedkom­mende blevet dømt til indlæggelse på sikret psykiatrisk hospital. Efter 5 års ophold blev det af det medicinske ekspertnævn, som årligt gennemgik klagers sag for at efterse, om der stadig var behov for indlæggelse, konstateret, at klager ikke længere var psykisk syg, men at han dog ikke endnu var parat til at bo alene og tilpasse sig samfundet uden hjælp. Det blev derfor bestemt, at hans udskrivning skulle betinges af, at han bosatte sig på et dertil indrettet rehabili­terings­bosted under tilsyn. Det viste sig dog efterfølgende ikke muligt at sikre klager en plads på et bosted, og hans udskrivning fra hospitalet blev derved forsinket i over 3 år, hvorefter han blev udskrevet uden forbehold for bestemt opholdssted.

Klager gjorde under sagen ved EMD gældende, at hans tvangsanbringelse i det tidsrum, der forløb fra konstateringen af, at han ikke længere var psykisk syg, til hans endelige udskrivning, var i strid med artikel 5, stk. 1, litra e. Domstolen afviste denne argumentation med henvisning til, at beslutningen om at betinge udskrivning af ophold på bosted var sket efter medicinsk bevisførelse, og at en så konsekvent [149] fortolkning af kravet om, at tilbageholdelsen skal kunne retfærdiggøres løbende under opholdet, vil pålægge de ansvarlige myndigheder en unødig begrænsning i deres skønsmæssige beføjelser. Konstatering af, om en patient er fuldt ud helbredt for en psykisk sygdom, kan ikke altid kan påvises med absolut sikkerhed, men kan derimod ofte først konstateres ved dennes opførsel efter udskrivning. Det havde derfor ikke konkret været urimeligt at betinge udskrivningen som sket.

Dog var myndighederne, efter at have stillet denne betingelse for udskrivning, forpligtede til at påse, at en sådan udskrivning også var praktisk mulig. Klager havde ikke under opholdet haft mulighed for at begære foretræde for nævnet imellem de årlige gennemgange, og de efterfølgende nævn havde ikke mulighed for at udskrive klager, medmindre kravet vedrørende bosted, som pålagt af det første nævn, var opfyldt. Sammen med forsinkelsen førte dette til, at en enig domstol fandt, at frihedsberøvelsen i de sidste 3 år udgjorde en krænkelse af artikel 5, stk. 1.

5.3.2. Artikel 5, stk. 4

Artikel 5 indeholder i stk. 4 en selvstændig prøvelsesgaranti:

"Stk. 4. Enhver, der berøves friheden ved anholdelse eller anden tilbageholdelse, har ret til at indbringe sagen for en domstol, for at denne hurtigt kan træffe afgørelse om lovligheden af frihedsberøvelsen og beordre ham løsladt, hvis frihedsberøvelsen ikke er lovlig."

Bestemmelsen sikrer retten til domstolsprøvelse af friheds­berøvelsen. Ordlyden tilsiger, at denne desuden skal ske hurtigt. I dette krav ses to aspekter; prøvelsen skal ske hurtigt efter tilbageholdelsen og derefter om nødvendigt løbende under opholdet.

Frihedsberøvelse af sindssyge sker ofte på ubestemt tid – som det også er tilfældet, for så vidt angår den for nærværende fremstilling relevante persongruppe. EMD har specifikt vedrørende frihedsberøvelse af mentalt forstyrrede, jf. stk. 1, litra e, udtalt, at hvor disse er tvangsindlagt på ubestemt tid, er de berettigede til med passende mellemrum at indbringe spørgsmålet om lovligheden af den fortsatte frihedsberøvelse for en domstol. [150] I en anden sag[151] har Domstolen udtalt, at prøvelsen i disse situationer skal ske med korte intervaller, idet de forhold, som har begrundet frihedsberøvelsen, kan ophøre med tiden.

Det er ikke muligt ud fra Domstolens praksis at definere præcis, hvor korte intervaller prøvelse skal ske med, idet dette afhænger konkret af sagens karakter, den friheds­berøvedes personlige forhold, indholdet af nytilkomne oplysninger i sagen mv. Der kan dog udledes en vis vejledning hertil.

I en sag fra 1992 [152] vedrørende prøvelse af lovligheden af den fortsatte frihedsberøvelse af klager, som var indlagt på ubestemt tid i henhold til strafferetlig dom, statuerede Domstolen krænkelse af artikel 5, stk. 4. Domstolen henviste i den forbindelse indledningsvis til, at det i den østrigske straffelov var angivet, at prøvelsesintervallerne ikke måtte overstige 1 år. Herefter anførtes – uden videre argumentation – at en løbende prøvelse med henholdsvis 15 måneders og 2 års mellemrum udgjorde en krænkelse af bestemmelsen, idet prøvelserne ikke antoges at have fundet sted med rimelige intervaller.

Prøvelsen efter stk. 4 i forhold til tvangsanbringelse af mentalt forstyrrede personer skal ud over undersøgelse og vurdering af vedkommendes aktuelle tilstand tillige indbefatte en kontrol af hensigtsmæssigheden af anbringelsesstedet og betingelserne for tvangsanbringelsen. [153]

I en sag fra 1990 [154] udtalte Domstolen, at artikel 5, stk. 4, ikke giver krav på domstolsprøvelse af samtlige aspekter af sagen, herunder af beslutningstagerens skøn, som den nationale domstol således ikke nødvendigvis skal efterprøve. [155] Dog skal prøvelsen være omfattende nok til at påse, om de betingelser, som ligger til grund for at vurdere tilbageholdelsens lovlighed, er til stede, jf. artikel 5, stk. 1.

Der stilles ikke krav om, at den i stk. 4 omtalte domstol skal være en domstol i traditionel forstand, forstået på den måde, at den skal være en integreret del af det i øvrigt gældende nationale retssystem. [156] Det fordres dog, at der er tale om et organ af judiciel karakter, som giver visse proceduremæssige garantier [157] og er uafhængigt både af de udøvende myndigheder og af sagens parter. [158] Desuden skal den have kompetence til at beordre frihedsberøvelsens ophør – en indstillingsret er i denne sammenhæng ikke fyldestgørende. [159]

Dette var også tilfældet i den ovenfor omtalte sag, Johnson mod Det Forenede Kongerige, hvor klager tillige bl.a. havde gjort gældende, at tilbageholdelsen også udgjorde en krænkelse af artikel 5, stk. 4. Han hævdede, at nævnet manglede bemyndigelse til at forpligte et bosted til at tage imod ham samt til at sikre, at den betingede udskrivning skete inden et på forhånd fastlagt tidspunkt. Derved var de krav, som stilles til en domstol, ikke opfyldt, jf. herved stk. 4. [160]

EMD bemærkede dog hertil, [161] at disse spørgsmål allerede var behandlet under artikel 5, stk. 1, og at der ikke var anledning til at behandle dem separat under artikel 5, stk. 4. Det må heraf udledes, at der ikke ses en skarp grænse imellem det udtrykkelige prøvelseskrav i stk. 4 og prøvelsen af lovligheden efter stk. 1. [162]

5.3.3. Analyse af artikel 5

I relation til de nedsendte grønlænderes situation kan det umiddelbart konstateres, at der er tale om frihedsberøvelse i bestemmelsens forstand, jf. til sammenligning ovennævnte afgørelse Ashingdane mod Det Forenede Kongerige.

Hjemmelen til frihedsberøvelsen – her kriminallovens § 113 – må antages at opfylde kravene til præcision mv. Det samme gælder, for så vidt angår de ovenfor anførte krav til, at persongruppen kan antages at være omfattet af undtagelsesbestemmelsen i artikel 5, stk. 1, litra e; konstateringen af den pågældendes sindssyge underbygges af medicinsk bevisførelse og sker tilsyneladende på betryggende vis ved sagens oplysning forud for kredsrettens afgørelse. Frihedsberøvelsen må tillige antages at være nød­vendig­gjort af hensynet til patienten selv eller andre. [163]

5.3.3.1. Udskrivning inden ”rimelig tid”

Dog kan det forekomme problematisk i forhold til artikel 5, stk. 1, at udskrivning og hjemtagelse tilsyneladende forsinkes ud over det tidsrum, hvor dette har været lægeligt indikeret – og derfor burde være sket – idet foranstaltningen ikke længere har kunnet opretholdes med henvisning til psykisk abnormitet. Dette begrundes tilsyne­ladende fra Hjemmestyret og kommunernes side med bl.a. mangel på økonomiske eller personalemæssige ressourcer til at fremskaffe nok pladser på dertil indrettede bosteder.

Som nævnt har det ikke været muligt at afdække de nærmere omstændigheder vedrørende disse forsinkelser ud over de forhold, at de tilsyneladende stadig forekommer, og at der i perioden fra medio 2005 til primo 2006 var tre personer, som afventede udskrivning i ca. 6 måneder, efter at de kunne have været udskrevet på lægelig indikation. Desuden oplyses det, at kredsretterne har forekommet at være tilbage­holdende med at ændre eller ophæve den idømte foranstaltning, så længe der ikke kunne anvises passende opholdssted i Grønland. [164]

Det kan ikke af EMD’s praksis udledes, hvor langvarig forsinkelse der skal være tale om, førend denne kan siges at være urimelig og dermed ikke kan rummes inden for artikel 5, stk. 1, litra e. I den ovennævnte sag, Johnson mod Det Forenede Kongerige, var der forløbet over 3 år. Der henvises i Domstolens begrundelse alene til det faktum, at klager ikke havde adgang til at få hørt sin sag imellem de årlige fremstillinger for nævnet, og at de efterfølgende nævn ikke havde mulighed for at udskrive klager, medmindre kravet vedrørende bosted, som pålagt af det første nævn, var opfyldt.

I forhold til vurderingen af, om udskrivning sker inden rimelig tid, må ses på den samlede varighed af frihedsberøvelsen; præcise oplysninger herom vedrørende de grønlandske patienter er dog som nævnt ikke tilgængelige. En forlængelse på 6 måneder må dog efter forholdets natur anses som værende betragtelig, uanset varigheden af opholdet i øvrigt. Desuden er baggrunden for vanskelighederne med at finde egnede udslusningsfaciliteter som tidligere beskrevet til dels begrundet i, at området ikke tilføres tilstrækkelige ressourcer, fx i forhold til at rekruttere kompetent personale.

Staterne har ved tiltrædelse af konventionen forpligtet sig til at påse efterlevelse af den, hvorfor det må antages, at almindelige ressourcehensyn og -prioriteringer som udgangspunkt ikke kan undtage staterne fra deres pligter undtagen i de tilfælde, hvor sådanne hensyn er særskilt hjemlede. [165] Desuden har problemet været kendt i en årrække, uden at der i den anledning er gjort effektive tiltag, som sikrer, at disse forsinkelser ikke opstår. Overordnet må ses på formålet med artikel 5, nemlig sikring imod vilkårlig frihedsberøvelse; opregningen af de tilfælde, hvor frihedsberøvelse kan være forenelig med konventionen, er udtømmende og skal som nævnt fortolkes indskrænkende.

Samlet set kan det derfor ikke afvises, at Domstolen ved en eventuel sag herom kunne komme til den konklusion, at udskrivning ikke er sket inden for rimelig tid.

5.3.3.2. Løbende prøvelse af frihedsberøvelsen

I forhold til de i artikel 5, stk. 4, indfortolkede krav om, at der skal ske løbende prøvelse af den fortsatte lovlighed af frihedsberøvelsen med rimelige intervaller, hvis tilbageholdelsen er sket på ubestemt tid, og at denne sker i overensstemmelse med legalitetskravet i stk. 1, skal erindres den ovennævnte sag Herczegfalvy mod Østrig, hvor der forelå en situation, som må sidestilles med de grønlandske patienters.

Domstolen fandt her – kategorisk og summarisk – prøvelsesintervaller på henholdsvis 15 måneder og 2 år, hvor prøvelse efter national ret skulle have været sket årligt, som værende i strid med konventionen. Der var her tale om overskridelser på mellem 3 måneder og 1 år af den lovpligtige løbende prøvelse.

Denne periodiske prøvelse skal, for så vidt angår de indlagte grønlændere, ske således, at spørgsmålet om ophævelse eller ændring af den idømte foranstaltning indbringes for retten senest tre år efter dommen og derefter hvert andet år. Der ses dog, som beskrevet, forsinkelser i denne prøvelse på op til 1 år, og det må derfor anses som nærliggende, at de anførte forsinkelser konkret kan udgøre en krænkelse af artikel 5, stk. 4.

5.3.3.3. Domstolens karakter af et kompetent prøvelsesorgan

I føromtalte sag Johnson mod Det Forenede Kongerige blev det tillige anført, at det er krav efter artikel 5, stk. 4, at prøvelsesinstansen er kompetent til at påse udskrivning af den pågældende. I forhold til de grønlandske patienter må det igen understreges, at de nærmere omstændigheder i forhold til de konkrete forsinkelser ikke er afklaret.

Situationen kan i nogle tilfælde være den, at forsinkelserne skyldes kredsretternes uvillighed til at ændre eller ophæve foranstaltningen. En anden mulighed er, at frihedsberøvelsen foregår ud over det tidspunkt, hvor foranstaltningen af retten allerede var ændret til behandling, og denne tillige fra lægelig side var vurderet som færdiggjort, men at udskrivning alligevel ikke skete, fordi der ikke fandtes tilgængelige modtagelsesfaciliteter.

I relation til de grønlandske retspsykiatriske patienter skal retten efter kriminallovens § 113, stk. 3, jf. 108, stk. 2, træffe afgørelse om foranstaltningens ændring eller ophævelse efter begæring af fx den dømte. Hvis det anførte vedrørende kredsretternes generelle uvillighed til at ændre eller ophæve foranstaltningen er korrekt, kan det dog forekomme illusorisk med en sådan prøvelsesret.

I de situationer, hvor der foreligger forsinkelser efter det tidspunkt, hvor kredsretten har ændret foranstaltningen, skal udskrivning ske administrativt og under iagttagelse af reglerne herom i den danske psykiatrilov.

Herefter kan tvangstilbage­holdelse kun finde sted, såfremt patienten er sindssyg eller befinder sig i en tilstand, der ganske må ligestilles hermed, jf. lovens § 10. Klage over, at udskrivning ikke er sket på trods af lægelig indikation, skal indgives til Patientklagenævnet. [166] Alternativt kan sag anlægges ved domstolene, jf. grundlovens § 63. Disse opfylder formodentligt begge kravene til at udgøre en domstol i bestemmelsens forstand.

Det kan derfor ikke endeligt afgøres, om der i alle tilfælde er adgang til at få foretræde for et organ, som har reel mulighed for at beordre frihedsberøvelsens ophør. Det kan ej heller af Domstolens afgørelse udledes, hvorvidt elementerne i begrundelsen er kumulative, således at de begge skal foreligge, førend krænkelse kan statueres. En endelig afklaring heraf må henstå til det tidspunkt, hvor en klage over denne praksis eventuelt indbringes for Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol.